7.9.10

Disparar e irse... pero muy lejos (2-Mi alegato)

Cuando hablé con la turista, la verdad es que no me acordaba mucho de lo que había aprendido en las aulas de la facultad de derecho hace ya tantos años y solo recordaba vagamente que, según la legislación de nuestro país, había una excepción al derecho de imagen cuando se tratara de fotos tomadas en espacios públicos. Al regresar a la casa, busqué información en internet y me encontré una reciente tesis sobre el tema que me leí en sus partes más relevantes. Gracias ese estudio hoy tengo el tema más claro. El derecho de imagen en Costa Rica se establece y regula a través de las siguientes fuentes normativas:

A nivel constitucional: No hay protección constitucional directa. Solamente indirecta a través de una interpretación que entiende que el derecho a la intimidad del que habla el artículo 24 de la Constitución, incluye el derecho de imagen.

A nivel supra legal: Costa Rica ha firmado convenciones internacionales que protegen el derecho de imagen.

A nivel legal: Los artículos 47 y 48 del Código Civil consagran el derecho de imagen y sus excepciones.

A nivel jurisprudencial: Hay una serie de fallos de las cortes de justicia que establecen los alcances que tiene el derecho de imagen en nuestro país.

Lo que todas esas fuentes normativas establecen se puede resumir del siguiente modo, tal como fue lo hizo la Sala Constitucional en una sentencia:

1) Existe un derecho fundamental a la imagen derivado del derecho a la intimidad

2) Este derecho consiste en que no se puede captar, reproducir ni exponer la imagen de una persona sin su consentimiento.

3) La regla del consentimiento derechohabiente admite varias excepciones a saber:

a)las fundamentadas en los límites del principio de autonomía de la voluntad enunciadas en el artículo 28 de la Constitución Política -la moral, el orden público, el perjuicio a tercero- que evidentemente no pueden invocarse en abstracto, sino que deben atarse a una situación concreta, dándoles contenido,

b) La notoriedad de la persona o la función pública que desempeñe,

c) Las necesidades de justicia o de policía, y

d) Cuando tal reproducción se relacione con hechos, acontecimientos o ceremonias de interés público o que tengan lugar en público”.

El Código Civil, por su parte, establece con precisión dos excepciones al derecho de imagen que a mí me interesan particularmente:

I) Cuando medien fines científicos, didácticos y culturales, donde prevalece el interés general o el bien colectivo superior.

II) La concurrencia en lugares públicos, siempre que lo que se capte sea el espacio abierto y la imagen de la persona sea incluida por la coincidencia de la concurrencia en ese lugar y ese momento y no por sus características.

También la sala constitucional ha destacado esto: “para que una persona pueda invocar la vulneración a este derecho, debe existir una plena identificación de la persona presuntamente perjudicada, sea por su nombre o por su imagen”.

(aclaro que todos estos datos provienen de la tesis, así que si existiera alguna imprecisión habría que achacársela a la misma)

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Así las cosas, la turista que echaba humo (y no solo el de su habano) pudo efectivamente haberme demandado, pero de haberlo hecho seguramente habría sido algo bastante raro y quizás hasta novedoso, porque en nuestro país nadie suele armar un bochinche por salir en una foto callejera que no tiene ningún fin publicitario, sino uno puramente documental y artístico (es decir, cultural), y mucho menos si está ejecutada por un fotógrafo desconocido. Por otra parte, yo podría alegar que estaba fotografiando el espacio del mercado de artesanías y la turista quedó plasmada en la foto por coincidencia (aunque claro, semejante mentirilla sería solo para propósitos de defensa, exactamente como lo suelen hacer todos los abogados, que son o somos -aunque yo solo me gradué de bachiller en leyes- el gremio más mañoso sobre la faz de la tierra después de los políticos y seguido muy de cerca por el que integran ciertos fotógrafos). Además, para legitimar el estatus cultural del género fotográfico callejero, podría invocar ante el tribunal la importante doctrina técnica que existe (por ejemplo, la elaborada por el fotógrafo Chris Weeks) que conceptualiza la foto callejera como una forma de documentar parte de la condición humana (precisamente la que se manifiesta en los espacios públicos), lo que podría ser interpretado en última instancia como un “fin cultural donde prevalece un bien colectivo superior”. Una legislación que resultaría interesante a ese respecto como referente interpretativo es la alemana, la cual dispone que una foto puede ser publicada, aunque no haya sido encargada, “si sirve un interés artístico elevado”. Y por supuesto que ilustraría mi defensa con un diaporama compuesto por fotos de los grandes maestros(as) del género callejero o “street” como Cartier-Bresson, Ronis, Doisneau, Klein, Arbus, Eisenstaedt entre otros (as), piezas que hoy están en importantes museos alrededor del mundo y valen, sino miles, millones de dólares. Evidentemente ninguno de ellos pidió permiso para fotografiar a muchas de las personas que aparece en sus hoy célebres imágenes. Ahora bien, en éste género lo que se busca es captar a las personas en una situación que siempre es una particular situación geométrica o bien de luz o bien por su relación con otro elemento de la composición. Poco interesa al fotógrafo callejero el retrato en sí… es más, a menudo ni se reconocen los rasgos de una persona. La fotografía callejera es pues un arte de ver y registrar lo que ocurre en sitios públicos y no un arte de retratistas. Un verdadero fotógrafo callejero no se mete en la intimidad de un hogar, no persigue ni agrede con su cámara (como frecuentemente si ocurre con los paparazzi), no daña la vista con un flashazo, no manipula la imagen, no la desnaturaliza, no la vende a la publicidad, y trata de hacer todo de la forma más discreta posible… indolora si se quiere. Y en ciertos casos, si alguien se da cuenta de que ha sido fotografiado (como me ocurrió con la turista), ya ese solo hecho representa un pequeño fracaso para el fotógrafo callejero.

Por último redondearía mi alegato diciendo que como fotógrafo tengo derecho a la libertad de expresión y que el medio que utilizo para expresarme es precisamente la cámara, utilizada como instrumento de naturaleza artística. Esa sería pues una aplicación del límite al principio de autonomía de la voluntad configurado por el “perjuicio a un tercero” tal como lo establece la Constitución. Si yo me expreso a través de la fotografía con una intención artística ¿En qué medida un reclamo de otra persona no me estaría impidiendo esa expresión? ¿Por qué se le permitiría por ejemplo a los caricaturistas -que tantas veces se burlan de la gente- y se la negaría a los fotógrafos que no hacen más que fotografiar lo visible, tal como es, de modo objetivo, sin deformación o manipulación de ningún tipo? ¿Por qué se le negaría sobre todo a un fotógrafo que nunca ha buscado hacer fotos amarillistas, sino solo aquellas que tengan una intención dignificante o al menos neutra hacia las personas? Y para concluir mi alegato diría esto: “Su señoría… tal como está concebido el derecho a la imagen es algo decimonónico, que fue desarrollado en una época en que el mundo era muy diferente y mucho antes de la fundación de un verdadero género artístico como lo es la foto callejera…. Ya hablando en serio su señoría: ¿Qué sentido tiene ese derecho -del modo en que está formulado- en un mundo donde cada teléfono celular integra una cámara fotográfica y la gente está constantemente fotografiado otras personas, con o sin acuerdo y subiendo esas imágenes a las redes sociales? ¿Qué sentido tiene en una época donde hay miles de cámaras de seguridad públicas y privadas vigilando cada uno de nuestros movimientos y grabándonos sin nuestro consentimiento en cuasi permanencia? En mi humilde opinión, su señoría, este es un asunto que debe ser reinterpretado a la luz de nuestra época y del reconocimiento de la foto callejera como una expresión artística de mucho valor cultural, ya es tiempo” (seguirá).

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